Thursday, 26 July 2018

Perlindungan Hukum dalam Pelaksanaan PBJP


Menjadi sebuah realita bahwa para penyelenggara PBJP merasa tidak nyaman dan terusik serta was-was dalam menyelenggarakan PBJP akibat kerapkali aparat penegak hukum (baik oknum polisi dan/atau oknum kejaksaan) melakukan pemanggilan dan/atau pemeriksaan terhadap penyelenggara yang tengah menyelenggarakan PBJP. Mereka beralasan bahwa adanya laporan dari pihak-pihak (masyarakat, LSM ataupun pihak yang terkait dalam PBJP) yang mengindikasikan adanya penyimpangan prosedur dan pelanggaran hukum dalam penyelenggaraan PBJP.
Padahal, dalam Peraturan Presiden (Perpres) Nomor 16 Tahun 2018 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, sudah diatur mengenai mekanisme pengaduan masyarakat pada pasal 77:
(1)    Masyarakat menyampaikan pengaduan kepada APIP disertai bukti yang faktual, kredibel, dan autentik.
(2)    Aparat Penegak Hukum meneruskan pengaduan masyarakat kepada APIP untuk ditindaklanjuti.
(3)    APIP sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan ayat (2) menindaklanjuti pengaduan sesuai kewenangannya.
(4)    APIP melaporkan hasil tindak lanjut pengaduan kepada menteri/kepala lembaga/kepala daerah.
(5)    Menteri/ kepala lembaga/ kepala daerah melaporkan kepada instansi yang berwenang, dalam hal diyakini adanya indikasi KKN yang merugikan keuangan negara.

Artinya, menurut Pasal 77 tersebut, tidak dengan serta merta kepolisian dan/atau kejaksaan dapat melakukan pemeriksaan terhadap adanya indikasi penyimpangan.

Fakta yang adalah APIP tidak dilibatkan menindaklanjuti setiap pengaduan, tetapi langsung ditindak lanjuti oleh kepolisian dan/atau kejaksaan menyebabkan para penyelenggara PBJP merasa dikebiri seolah-olah apa yang diperbuat merupakan sebuah kesalahan dan akan diproses hukum walaupun proses PBJP sudah diupayakan sesuai dengan prosedur/mekanisme yang diatur dalam peraturan perundang-undangan.
         
Secara umum, proses penanganan tindak pidana diawali dengan adanya laporan dan/atau aduan dari masyarakat. Dalam hukum pidana dikenal dua kategori delik (tindak pidana), yaitu delik aduan dan delik laporan. Perbedaannya, pada delik aduan, pengaduan dari si pengadu (masyarakat) kepada kepolisian dapat menarik kembali (mencabut) pengaduannya dan dengan demikian kasusnya dapat dihentikan prosesnya. Contohnya, tindak pidana pencurian dalam keluarga (Pasal 367 KUHP). Sedangkan, pada delik laporan, laporan atas suatu tindak pidana tidak dapat dicabut atau ditarik kembali. Sehingga aparat penegak hukum (kepolisian dan kejaksaan) wajib menindaklanjuti terkait adanya laporan tersebut. Contohnya, penganiayaan (Pasal 351 KUHP).

Dalam hal adanya laporan/pengaduan yang diterima terkait terjadinya suatu peristiwa yang patut diduga merupakan tindak pidana, kepolisian (penyelidik) wajib segera melakukan tindakan penyelidikan yang diperlukan. Penekanan kata ‘wajib’ pada uraian tersebut membuat kepolisian dapat memanggil dan memeriksa seseorang sesuai dengan kewenangan yang ada pada penyelidik (kepolisian).

Sejatinya, penyelidikan dilaksanakan untuk mencari dan menemukan suatu peristiwa yang diduga sebagai tindak pidana guna menentukan dapat atau tidaknya dilakukan penyidikan. Apabila sudah dapat ditentukan bahwa suatu peristiwa ternyata sebuah tindak pidana maka ditingkatkan untuk dilakukan penyidikan untuk mencari serta mengumpulkan bukti yang dengan bukti itu membuat terang tindak pidana yang terjadi dan guna menemukan tersangkanya.

Setelah lengkap bukti dan sudah menemukan tersangkanya, maka kasus tersebut dilimpahkan ke pihak Kejaksaan untuk dilakukan penuntutan oleh penuntut umum. Dalam hal ini penuntut umum berwenang menerima dan memeriksa berkas perkara penyidikan dari penyidik atau penyidik pembantu. Apabila ada kekurangan pada penyidikan penyidik, maka penuntut umum mengadakan pra penuntutan untuk menyempurnakan kembali penyidikan. Kalau sudah sempurna, Penuntut Umum membuat surat dakwaan dan melimpahkan perkaranya ke Pengadilan dan melakukan penuntutan di pengadilan.

Dalam hal pengadilan negeri menerima surat pelimpahan perkara dari penuntut umum dan berpendapat bahwa perkara itu termasuk wewenangnya, ketua Pengadilan menunjuk hakim yang akan menyidangkan perkara tersebut dan hakim yang ditunjuk itu menetapkan hari sidang. Pada hari yang ditentukan tersebut, hakim memerintahkan penuntut umum supaya memanggil terdakwa dan saksi untuk datang di sidang pengadilan untuk dilakukan pemeriksaan. Setelah proses pemeriksaan selesai maka hakim memberikan putusan terhadap perkara pidana tersebut yang harus diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum. Terhadap putusan pemidanaan, terdakwa berhak untuk mengajukan upaya hukum banding, kasasi maupun peninjauan kembali (PK).

Pada umumnya, proses penanganan tindak pidana terkait PBJP tidak jauh berbeda dengan proses penangan tindak pidana pada umumnya. Karena aparat penegak hukum pada dasarnya menggunakan KUHAP sebagai hukum formil.

Namun terkait pengaduan pada penyelenggaraan PBJP Peraturan Presiden (Perpres) Nomor 16 Tahun 2018 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, sudah diatur mengenai mekanisme pengaduan masyarakat pada pasal 77:
(1)    Masyarakat menyampaikan pengaduan kepada APIP disertai bukti yang faktual, kredibel, dan autentik.
(2)    Aparat Penegak Hukum meneruskan pengaduan masyarakat kepada APIP untuk ditindaklanjuti.
(3)    APIP sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan ayat (2) menindaklanjuti pengaduan sesuai kewenangannya.
(4)    APIP melaporkan hasil tindak lanjut pengaduan kepada menteri/kepala lembaga/kepala daerah.
(5)    Menteri/ kepala lembaga/ kepala daerah melaporkan kepada instansi yang berwenang, dalam hal diyakini adanya indikasi KKN yang merugikan keuangan negara.

Untuk memberikan pemahaman kepada kita maka akan diuraikan unsur-unsur Pasal 77: Pertama, mengenai pengaduan tersebut oleh masyarakat. Kedua, APH meneruskan pengaduan masyarakat kepada APIP. Ketiga, APIP menindaklanjuti pengaduan sesuai kewenanangannya. Keempat , APIP melaporkan hasil tindak lanjut pengaduan kepada menteri/kepala lembaga/kepala daerah. Kelima, Menteri/ kepala lembaga/ kepala daerah melaporkan kepada instansi yang berwenang, dalam hal diyakini adanya indikasi KKN yang merugikan keuangan negara.
Pertanyaannya, bagaimana kalau penyedia barang/jasa atau masyarakat melaporkan kepada kepolisian atas adanya indikasi penyimpangan prosedur dan/atau KKN dalam pelaksanaan PBJP? Apakah kepolisian dapat menindaklanjuti laporan tersebut tanpa mengindahkan Pasal 77 tersebut? Maka, jawabannya adalah DAPAT.
Alasannya, bahwa indikasi penyimpangan prosedur dan KKN menjadi ranah hukum pidana dan KUHAP merupakan hukum formilnya. Sebagaimana diuraikan sebelumnya, bahwa dalam hal adanya laporan atau pengaduan yang diterima terkait terjadinya suatu peristiwa yang patut diduga merupakan tindak pidana, kepolisian (penyelidik) wajib segera melakukan tindakan penyelidikan yang diperlukan. Artinya, kepolisian selaku penyelidik dan/atau penyidik bisa langsung melakukan upaya penyelidikan dan penyidikan berdasarkan ketentuan KUHAP tanpa harus menunggu proses/tahapan sebagaimana dimaksud pada Pasal 77 Perpres Nomor 16 Tahun 2018.
Pertanyaan berikutnya kembali muncul, bukankah Pasal 77 Perpres Nomor 16 Tahun 2018 berlaku khusus (lex specialis) dalam hal proses pengaduan dalam penyelenggaraan PBJP? Kenapa harus memakai KUHAP? Terhadap pertanyaan ini, perlu dilakukan kajian dalam kacamata Hukum Tata Negara. Dalam ilmu perundang-undangan ada dikenal dengan asas lex specialis derogate legi generali (pada peraturan yang sederajat, peraturan yang lebih khusus mengalahkan peraturan yang umum). Asas ini berlaku apabila peraturan yang disandingkan adalah sederajat. Misalnya, undang-undang (UU) dengan UU atau Perpres dengan Perpres. Untuk itu, dalam kasus ini tidak dapat dipersandingkan menggunakan asas tersebut karena KUHAP tidak sederajat dengan Nomor 16 Tahun 2018.
Hierarki peraturan perundang-undangan menurut Pasal 7 ayat (1) Undang-undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan, yaitu: a. Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia, b. Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat, c. Undang-undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang, d. Peraturan Pemerintah, e. Peraturan Presiden, f. Peraturan Daerah Provinsi, dan g. Peraturan Daerah Kabupaten/Kota. Dalam ayat (2) dinyatakan bahwa kekuatan hukum peraturan perundang-undangan sesuai dengan hierarki tersebut.
Meilhat hal maka terdapat kekhawatiran bagi penyelenggara dalam menyelenggarakan proses PBJP terhadap adanya ‘gangguan’ dari kepolisian dan kejaksaan. Hal ini disebabkan lemahnya perlindungan hukum bagi penyelenggara PBJP. Karena sampai saat ini, tidak ada jaminan bagi penyelenggara untuk tidak diperiksa oleh kepolisian dan kejaksaan walaupun tidak ada ditemukannya indikasi tindak pidana. Setiap saat pihak kepolisian dan kejaksaan bisa saja melakukan pemanggilan dan pemeriksaan bagi penyelenggara PBJP.
Konsekuensi hukum terhadap pelanggaran dalam penyelenggaraan PBJP sebagian besar mengarah kepada hukum pidana, hanya sebagian kecil masuk ke ranah hukum administrasi negara dan hukum perdata. Dalam hukum pidana, suatu delik (tindak pidana) diakibatkan oleh dua sebab, yaitu karena kesengajaan (dolus) atau kelalaian (culpa). Perbuatan pidana yang disebabkan karena kelalaian atau kesengajaan, masing-masing dapat dikenakan hukuman pidana (sanksi).
Di sisi lain, hukum pidana juga membagi perbuatan pidana kedalam dua kategori bentuk perbuatannya, yaitu kejahatan dan pelanggaran. Artinya, yang dapat dikenakan pidana bukan saja dalam ranah kejahatan tapi juga ranah pelanggaran.
Bentuk indikasi perbuatan pidana yang dapat terjadi pada penyelenggaraan PBJP diantaranya:
a.    Pemalsuan Dokumen/Surat (Pasal 263 s.d. Pasal 276 KUHP);
b.    Tindak pidana Korupsi sebagaimana diatur dalam UU Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan UU Nomor 20 Tahun 2001, paling tidak terdapat 13 Pasal dan dapat dirumuskan dalam 32 bentuk/jenis tindak pidana korupsi, yaitu:
Yang terkait dengan penyuapan:
1) Tindak Pidana Korupsi (Pasal 2 UU No. 31 Tahun 1999);
2) Penyalahgunaan kewnangan/jabatan (Pasal 3 UU No. 31 Tahun 1999);
3) Menyuap Pegawai negeri (Pasal 5 ayat (1) UU No. 20 Tahun 2001);
4) Pegawai negeri menerima suap (Pasal 5 ayat (2) UU No. 20 Tahun 2001);
5) Menyuap hakim (Pasal 6 ayat (1) huruf a UU No. 20 Tahun 2001);
6) Menyuap advokat (Pasal 6 ayat (1) huruf b UU No. 20 Tahun 2001);
7) Hakim dan advokat menerima suap (Pasal 6 ayat (2) UU No. 20 Tahun 2001);
Yang terkait Penggelapan dalam jabatan:
8) Pegawai negeri menggelapkan uang (Pasal 8 UU No. 20 Tahun 2001);
9) Pegawai negeri membiarkan penggelapan (Pasal 8 UU No. 20 Tahun 2001);
10) Pegwai negeri membantu penggelapan (Pasal 8 UU No. 20 Tahun 2001);
11) Pegawai negeri memalsukan buku untuk pemeriksaan administrasi (Pasal 9 UU No. 20 Tahun 2001);
12) Pegawai negeri menghilangkan/merusak bukti (Pasal 10 huruf a UU No. 20 Tahun 2001);
13) Pegawai negeri membiarkan orang lain menghilangkan/merusak bukti (Pasal 10 huruf b UU No. 20 Tahun 2001);
14) Pegawai negeri membantu orang lain menghilangkan/merusak bukti (Pasal 10 huruf c UU No. 20 Tahun 2001);
Yang terkait dengan perbuatan pemerasan:
15) Pegawai negeri memeras (Pasal 12 huruf e UU No. 20 Tahun 2001);
16) Pegawai negeri memeras pegawai negeri yang lain (Pasal 12 huruf f UU No. 20 Tahun 2001);
Korupsi yang terkait dengan perbuatan curang:
17) Pemborong membuat curang (Pasal 7 ayat (1) huruf a UU No. 20 Tahun 2001);
18) Pengawas proyek membiarkan perbuatan curang (Pasal 7 ayat (1) huruf b UU No. 20 Tahun 2001);
19) Rekanan TNI/Polri berbuat curang (Pasal 7 ayat (1) huruf c UU No. 20 Tahun 2001);
20) Pengawas rekanan TNI/Polri berbuat curang (Pasal 7 ayat (1) huruf dan UU No. 20 Tahun 2001);
21) Penerima barang TNI/Polri membiarkan perbuatan curang (Pasal 7 ayat (2) UU No. 20 Tahun 2001);
22) Pegawai negeri menyerobot tanah negara sehingga merugikan orang lain (Pasal 12 huruf h UU No. 20 Tahun 2001);
Benturan kepentingan dalam pengadaan:
23) Pegawai negeri turut serta dalam pengadaan yang diurusnya (Pasal 12 huruf i UU No. 20 Tahun 2001);
Korupsi yang terkait dengan gratifikasi:
24) Pegawai negeri menerima gratifikasi dan tidak lapor ke KPK (Pasal 11 dan Pasal 12 huruf a dan b UU No. 20 Tahun 2001);
25) Hakim menerima gratifikasi dan tidak lapor ke KPK (Pasal 12 huruf c UU No. 20 Tahun 2001);
26) Advokat menerima gratifikasi dan tidak lapor ke KPK (Pasal 12 huruf d UU No. 20 Tahun 2001);
27) Merintangi proses pemeriksaan perkara korupsi;
28) Tersangka tidak memberikan keterangan mengenai kekayaan;
29) Bank yang tidak memberikan keterangan rekening tersangka;
30) Saksi atau ahli yang tidak memberikan keterangan atau memberi keterangan palsu;
31) Orang yang memegang rahasia jabatan tidak memberikan keterangan atau memberikan keterangan palsu;
32) Saksi yang membuka identitas pelapor.
Selain itu, suatu kontrak/perjanjian dalam pengadaan apabila terjadi wanprestasi atau melawan hukum yang menyebabkan kerugian keuangan negara maka dapat dikategorikan menjadi ranah hukum pidana dan dapat dimintakan pertanggungjawaban pidana pada pihak sebagai pelaku. Hal ini disebabkan karena kontrak/perjanjian dalam dunia pengadaan bukan merupakan hukum perdata murni, dimana pegawai negeri yang menjadi salah satu pihak dalam kontrak/perjanjian tersebut bukan bertindak untuk dan atas namanya sendiri sebagai personal melainkan ia bertindak atas nama jabatan (ex officio) atau karena kewenangan atribusi yang ada padanya.
Apabila terdapat kerugian keuangan negara, dengan serta merta dapat mengarah ke hukum pidana, dan hal ini akan menjadi objek pemeriksaan (penyelidikan atau penyidikan) bagi kepolisian/kejaksaan, bahkan KPK. Sulit untuk bisa terlepas dari pengaruh kepolisian/kejaksaan bila sudah ada indikasi kerugian keuangan negara dalam penyelenggaraan PBJP. Walaupun hal itu diakibatkan oleh perbuatan perdata maupun perbuatan administrasi negara.
Melihat kenyataan tersebut di atas, lemahnya perlindungan hukum bagi penyelenggara PBJP diperlukan adanya sebuah undang-undang yang mengatur secara khusus tentang penyelenggaraan PBJP. Hal ini dirasa perlu karena penyelenggara butuh perlindungan hukum dari suatu aturan setara undang-undang yang mengatur khusus penyelenggaraan PBJP, mengatur tentang prosedur penangan masalah hukum secara terpadu, mengatur tentang siapa yang berwenang dalam penanganan laporan/ pengaduan tentang adanya indikasi pelanggaran prosedur dan indikasi tindak pidana.
Sehingga, dengan adanya undang-undangan ini yang mengatur dengan jelas pihak-pihak yang berwenang khusus dalam penanganan pelanggaran pidana, administrasi dan/atau perdata dalam penyelenggaraan PBJP, dapat memberikan kepastian bagi penyelenggara PBJP. Tidak seperti selama ini.
Kiranya, dalam pembentukan undang-undang tersebut nantinya, hal yang paling krusial untuk diatur secara khusus ialah mengenai hal-hal berikut ini:
a.    Adanya penegasan tentang prosedur penanganan pelanggaran yang sifatnya pidana, hukum administrasi dan hukum pidana. Hal ini dimaksudkan agar terdapat kepastian mengenai jalur mana yang harus ditempuh oleh para pihak bila terjadi pelanggaran pada ketiga bagian hukum tersebut (perdata, administrasi dan pidana);
b.    Adanya penegasan tentang siapa yang berwenang untuk melakukan penyelidikan dan/atau penyidikan bilamamana ada indikasi pelanggaran dalam Penyelenggaraan PBJ;
c.    Adanya penegasan tentang tahap mana diperbolehkan oleh undang-undang untuk dilakukan penyelidikan/penyidikan dalam penyelenggaraan PBJP; dan
d.    Adanya pengaturan yang jelas tentang koordinasi dan pembagian kewenangan antara lembaga terkait yang berwenang dalam penanganan pelanggaran atau pengawasan dalam penyelenggaraan PBJP, seperti: Kementrian/Lembaga/ Pemerintah Daerah/Instansi terkait lainnya.
Upaya Perlindungan Hukum
Nota kesepahaman (MoU) yang sudah ada antara Kejaksaan, Kepolisian dan Badan Pengawas Keuangan dan Pembangunan (BPKP) Nomor: KEP-109/A/JA/09/2007, B/2718/IX/2007, KEP-1093/K/D6/2007 pada tahun 2007 dirasakan tidak berarti apa-apa tanpa adanya keseriusan pimpinan ketiga lembaga ini untuk dapat menjalankan isi kesepahaman tersebut sampai kepada jajaran dibawahnya. Karena pada dasarnya tidak ada sanksi yang dapat dikenakan kepada salah satu pihak yang melanggar kesepahaman tersebut. Tapi yang dituntut adalah niat baik dan kemauan politik (political will) seluruh elemen yang terkait dalam penyelenggaran PBJP.
Bila dilihat apa yang diatur dalam nota kesepahaman tersebut, sebenarnya sudah ada kesepahaman bagi ketiga lembaga ini dalam penanganan perkara yang termasuk dalam ruang lingkup kerjasama tersebut, termasuk didalamnya PBJP, dimana dinyatakan dalam Pasal 4 ayat (1) yang berbunyi: “Dalam hal terdapat kasus/masalah, termasuk pengadaan barang dan jasa yang dapat menghambat laju pembangunan nasional, maka pimpinan instansi melakukan koordinasi.” Kemudian ayat (2) diuraikan bahwa: “Dalam hal dari hasil koordinasi diperlukan pendalaman, maka BPKP melakukan audit terlebih dahulu atas kasus/masalah sebagaimana dimaksud pada ayat (1).” Kemudian terkait adanya indikasi tindak pidana diatur pada ayat (4) yang berbunyi: “Dalam hal dari hasil audit sebagaimana dimaksud pada ayat (2) diketahui adanya penyimpangan yang berindikasi tindak pidana korupsi, maka BPKP melakukan audit investigatif dan melaporkan hasilnya dalam rapat koordinasi maupun kepada intsansi penyidik untuk ditindaklanjuti.”
Jelas apa yang dimaksudkan pada ayat (3) tersebut di atas, dimana dalam hal adanya indikasi tindak pidana (korupsi) dalam penyelenggaraan PBJP maka tidak dengan serta merta kepolisian atau kejaksaan melakukan proses penyelidikan/penyidikan. Diutamakan adanya audit dari BPKP tentang adanya indikasi korupsi yang berakibat pada kerugian keuangan negara.
Faktanya bahwa isi nota kesepahaman/kerjasama ini dirasakan tidak menyentuh sampai ke daerah kabupaten/kota. Selama ini masih saja terdapat oknum aparat kepolisian yang melakukan pemanggilan dan pemeriksaan terhadap penyelenggara PBJP bahkan baru pada tahap pengumuman pelelangan.
Bersambung ....




No comments:

Post a Comment

PjPHP/PPHP dalam Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018

Pada Peraturan LKPP nomor 15 Tahun 2018 tentang Pelaku Pengadaan Barang/Jasa terdiri dari 9 (sembilan) pelaku yaitu: a. PA; b. KPA; c. P...